——评郭齐勇主编《儒家伦理争鸣集》（之四）
邓晓芒
郭齐勇先生主编的《儒家伦理争鸣集——以“亲亲互隐”为中心》，主要讨论了三个案例。一个是孔子在《论语•子路》中所提出的“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”；一个是《孟子•尽心上》中讲的舜将杀了人的父亲“窃负而逃，遵海滨而处，终身訢然，乐而忘天下”；再就是舜把自己的“至不仁”的弟弟像“封之有庳，富贵之也”。这三个例子都是以 家庭亲缘关系凌驾于法律之上的典型，因而被刘清平等人视为“腐败”的榜样，认为流毒至今，是目前社会上腐败盛行的文化渊源。该论文集收入了刘清平等人的文章，但绝大部分文章都是以此为靶子加以猛批，形成了论文集中内容的极不平衡的态势。本文当然也不只是为了求得平衡，而是想对郭齐勇先生等人文章中的糊涂观念作一些澄清，由于这些糊涂观念较多，也只能择其主要的问题加以分析，并向郭先生等人请教。
1.郭齐勇先生针对舜“窃负而逃”一案说：
舜的上策是逃避，偷偷地背着父亲逃到法律管辖范围之外的海滨隐居起来。舜放弃天下，看起来是不负责任，然实际上是负了更大的责任，即不愿意因自己家里的个别问题而损害整个社会伦理，引起伦常秩序的坍塌。这种理想化的设计其实也不能谓之徇情枉法，孟子故意设计逃到法律范围之外——因为彼时尚不是一个‘无所逃于天地之间’的现代科层社会。其实孟子是让人们深思，人与社会除了法律（当时尚无今日之法律的概念，法即是刑）之外，有比它（刑，或刑赏）更为深厚、重大的文化与教育（礼乐）、政治管理（政）、伦理（以日用伦常为中心的多重伦理）、道德（包含比社会道德、德治更为重要的个体道德、私德等多层次）、心性（人心与人性及其存养，尽心知性，存心养性，知言养气等）、天道（归宿感，终极性，知天事天，天民等）问题。（第16页）
我们的故事 光良这段话有两层意思。第一层意思是，舜“放弃天下”实际上“负了更大的责任，即不愿意自己家
里的个别问题而损害整个社会伦理，引起伦常秩序的坍塌”。但这种解释实在是不知所云。因为人们怎么也看不出，如果舜不是“窃负而逃”，而是怀着痛苦的心情让皋陶禀公执法，为什么就一定会导致“损害整个社会伦理，引起伦常秩序的坍塌”，非要违法潜逃才能维护伦常秩序？照郭先生的看法，舜父杀人的行为若不处置，“从法律的层面看”也会导致“上行下效”，而“他所治理的社会就会出现很多乱象，难以收拾”（同上），那么，舜“窃负而逃”，跑到法律范围之外，难道就能够收拾这些乱象，而不是有可能导致违法者纷纷“上行下效”，竞相出逃？如果今天一些官员利用职权将自己有劣迹的亲属移居国外以逃避惩罚，难道就不会“损害整个社会伦理”，反而会有利于敦风化俗？这样的“社会伦理”难道不是腐朽的伦理，这样的“伦常秩序”在一个法制社会中难道不是活该整体“坍塌”？再者，为什么“逃到法律范围之外”就不能算“徇情枉法”？赖昌星带着家属逃到了加拿大，为什么中国政府还要将他引渡回来？如果引渡不回来，或者他逃到了一个不为人知的地方，是否就不能算他有罪？所有这些问题恐怕都是郭先生不能回答的，也是孟子的“巧妙的设计”所解决不了的。
第二层意思是，孟子其实大有深意，是说法或者刑本质上是以礼乐教化道德伦常为基础的，
所以低层次的刑法在遇到冲突时应该让位于高层次和深层次的家庭伦常。这倒的确是中国传统刑法的本质，即刑法只是为皇帝的“家法”及整个社会的家族式的等级制度起一种辅助作用，按儒家的理想是最好不用刑法，因为“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”（《论语•为政》。但这只能说明中国传统社会是一个没有现代意义上的法制的社会，是一个把违背法律正义（justice）当作日常行为规范、以徇私枉法作为深层次的潜规则的社会。这样一个“无法有天”的社会长期以来形成了中国人只知有家庭天伦、不知有公平正义的传统国民性，一旦与现代社会法制观念相对比，立即显出其深层次上的“体制性腐败”的本质来。这个社会只有在保持一个具有独裁强权的最高家长即皇帝的情况下才有可能暂时抑制体制性腐败给全社会造成的混乱，而在皇帝或准皇帝都已经不再可能存在的现代，这种体制性腐败的弊病就如癌症一般无节制地扩散开来。
有人可能会说，尽管如此，但舜的选择在当时毕竟是唯一最好的选择。这个我并不否认，从大局来看，虽然当时也有其负面的后果，但以家族血缘宗法体制来稳定社会也有一定的历史“合理性”，所以两害相权，老百姓说“宁做太平犬，不为离乱人”。不过也不能否认，当时的
人的确比犬也好不到哪里去，而那句俗语的意思也就相当于说，“宁可腐败横行，不愿兵荒马乱”。可见这种体制上的暂时合理性并不能否认其腐败性的事实。而最关键的问题在于，我们今天还应当颂扬当时那种社会体制吗？郭先生等人显然不只是想作一种客观历史考证。根据儒家的“学以致用”的精神，他们一般说来研究什么就是要鼓吹什么、推行什么，将其当作“古今中外……一切正面价值的源头”（第15页）。所以他们举舜的例子就是要说明舜的行为在今天还值得仿效。所以我们不能不由此认为，这些历史案例如果是为了在今天的社会中不加批判地作为学习的榜样来实行，客观上无疑将起到为今天的腐败分子提供理论基础和心理支持的作用。
2.郭齐勇和龚建平在《“德治”语境中的“亲亲相隐”》一文中另一个辩词是，儒家的“亲亲相隐”并不是“至高无上的”原则，孔子本人也“赞扬了‘不隐于亲’、‘大义灭亲’的直德”，“孔子肯定治国制刑的普遍标准，赞许叔向的直德。孔子是遵循当时的法律的。可见我们读孔子，……不要攻其一点，不及其余，任意上纲上线。”不要因为孔子主张父子相隐，“就强词夺理说孔子儒家只要亲情，不要法律”云云（第54页）。他们反驳穆南柯所谓儒家的“双重标准说”：“
但仁与义是相配合的，‘亲亲’与‘尊贤’相配合是礼之所生的根据，所以，将‘亲亲’孤立起来，绝对化，并不符合儒家的原意。”（第59页）
在《左传》中孔子的确有这样的言论：“叔向，古之遗直也。治国制刑，不隐于亲。”这说明孔子也并没有否认刑的必要性。其实，孟子也有这样的意思，如舜父杀人，皋陶执法，孟子说“夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。”叔向身为法官，亦“有所受之”，他当然不能“隐于亲”，就像后来的包公一样。孔子在宣称自己的直道不同于叶公的直道，而是“父为子隐，子为父隐”时，也没有否定叶公之直道，而只是说“异于是”，即有两种不同的直道。但现在的问题是，在刑法之直和亲亲之直之间，孔孟一般说来究竟更看重何者？哪一个更高？这个问题不可回避，它的答案只可能有三种：一是“亲亲相隐”高于刑法原则，二是刑法原则高于“亲亲相隐”， 三是两者同等重要，不分高下。我想郭、龚两位决不会持第二种观点，可以将其排除掉，这就剩下两种。那么，孔孟是否认为刑法之直和亲亲之直不分高下呢？从上引孔子《为政》中的“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”的说法来看，肯定是有明显的高下之分的，为政者以德治国肯定比以刑治国要高，这是儒家历来的共
识。至于血缘亲情是不是“至高无上”，尽可以有不同意见，但对这里的观点并无影响，至少它比刑政要高。（1）所以只有第一种答案是正确的，就是一般说来，儒家认为亲情高于法律，这难道不正是郭先生们在这本书里花如此巨大的篇幅所要证明并加以推崇的观点？为什么在此反而在谁更高的问题上犹豫起来了呢？
当然，说儒家一般而言主张亲情高于法律，并不等于说他们“只要亲情，不要法律”，更不是什么“攻其一点，不及其余，上纲上线”。儒家在较低的层次上也承认刑法在现实中有其不可取消的难处，理想归理想，实际操作起来还是要有一套刑罚规范。如孔子说“礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足。”（《论语•子路》）儒家的现实考虑是怎么能够将外在的刑罚和内在的亲情调和起来。他们想出的办法是用亲情作为刑罚的标准（“中”），如《礼记•大传》中说的：“人道，亲亲也。亲亲故尊祖，尊祖故敬宗，敬宗故收族，收族故宗庙严，宗庙严故重社稷，重社稷故爱百姓，爱百姓故刑罚中，刑罚中故庶民安……”但问题是，有时亲情和刑罚的正义原则相互冲突，这时就有两种选择。一种是像舜及攘羊人之子那样“亲亲相隐”，一种是像叔向那样执法而“不隐于亲”。但前者显然是孔孟大力推荐的，而后者则只是有
条件推荐的。例如在叔向的情况下就有三个条件，首先他自身是执法者，若在这种情况下也隐于亲，则直接破坏法律，毁弃名教，国将不国，这是得不偿失的；其次他的弟弟叔鱼作为违法者事先已被人杀死，叔向这时若还“隐于亲”并没有很大的意义，并不能起死回生，以遂亲情，枉法而不能徇情，是所以不为；第三，前面说过，（2）亲亲相隐最主要的是卑亲属为尊亲属隐，如“子为父隐”，至于“父为子隐”或“兄为弟隐”则是次要的。试想如果叔向的对象是他的父亲，而且还活着，他是不是还会判其死罪，或者判了以后孔子还会不会称赞他，就很难说了，至少孟子是不会赞同的。（3）
3.杨泽波先生在其《〈孟子〉的误读》中，为孟子讲的舜“窃负而逃”的案例编出了一个新的辩护理由。他说，孟子为舜想出的这个既不禁止抓捕父亲、又不舍弃父子亲情的“窃负而逃”的办法似乎是“两全其美”的，“但必须付出巨大的代价，这就是放弃天子之位”（第65页）。所以在他看来，这个案子的价值选项只有两个，一个是父子亲情，一个是最高王位，而孟子笔下的舜则放弃了王位而选择了亲情，因为“父子亲情比‘王天下’重要，道德比事业重要”，“在这两者发生矛盾的情况下，孟子决定宁可舍弃天子之位，也要父子亲情，宁可放弃
事业，也要选择道德。”（第66页）这一理由也为丁为祥先生所发挥，他充满崇敬地说：“当舜面临自己的两难时，他没有选择保留天子之位，而是完全以个人的身份选择‘背父而逃’，显然，即使在这一选择上，舜也没有任何特权，……这不正是‘王子犯法与庶民同罪’的心理基础吗？”（第199页）舜的行为“实际上是包含着‘自我流放以谢国人’的含义”，表明舜的行为相当于“羞愧的沉默”，他因此反问：“有没有腐败分子能自觉自愿地付出像舜一样的代价？”（第195页）
所有这些辩护词都忽视了一个根本性的问题，也是这个案子的本质问题，这就是：该案的本质冲突并不在于亲情和王位哪个更重要，而在于亲情和正义哪个更重要，在于是维护家庭亲情关系还是维护他人的生命权？所以，真正的价值选项只有两项，即亲情和正义。至于放弃王位，顶多可以冒充为正义的代用品，以为行政处罚可以代替法律制裁，一个官职（哪怕是最高官职）可以抵一条人命，这本身就是建立在舜父犯法不能“与庶民同罪”的“心理基础”上的。当然，在孟子的时代，老百姓有这种想法也是无可奈何的，人家身居高位，本来完全可以不理睬你而逍遥法外，现在人家连王位都不要了，难道你还不应该感激涕零吗？但这不正
说明腐败是当时公认的“正常状态”吗？所谓“自我流放以谢国人”一说，完全是在为之曲辩。人家明明在那里“遵海滨而处，终身訢然，乐而忘天下”，哪有什么“羞愧的沉默”？至于说有没有腐败分子自觉自愿地付出这样的代价？当然有啦！今天那些在国内身居高位、干了坏事之后“自我流放”到美国去过“终身訢然，乐而忘天下”的生活的腐败分子太多了！更何况孟子不是不知道，在舜的时代，他那个“王位”根本就不值得羡慕，不是什么好差事，而真正是劳心劳力、为人民服务。如孟子说：“鸡鸣而起，孳孳为善者，舜之徒也。鸡鸣而起，孳孳为利者，蹠之徒也。欲知舜与蹠之分，无他，利与善之间也。”（《孟子•尽心上》）甚至“此莫非王事，我独贤劳也”，“劳于王事而不得养父母也。”
（《孟子•万章上》）难怪舜会将“天下”“弃之如敝屣”，而到了海滨则“终身訢然，乐而忘天下”了。可见他哪里是什么“自我流放”，完全是在逃避责任。当然，这也还不是主要的，主要的问题在于杀了人而逃避法律制裁是否应当，以职抵命是否算腐败。
4.杨泽波先生的文章中多有逻辑混乱之处。例如他对舜的两个案例（“窃负而逃”和“封之有庳”）是不是属于“史实”表示怀疑，认为刘清平将这两件事未经考证就定为腐败的一个“真实案
例”是“不严肃”或“欠考虑”的（第64、68页），这完全是偷换论题。这两件事是不是史实当然是一个有待考证的问题，但孟子说了这两件事，这却是一个白纸黑字不可否认的“史实”。刘清平完全不必去考证这两个案子在历史上是否发生过，只须对孟子的说法加以分析即可得出这样的案例是典型的腐败案例的结论。即使历史上的舜本人根本没有发生过那样的事，对于这一法理上的分析也不会有任何影响，因为孟子本来就是借事说事，主要是为了表达他的一种理念，而刘清平也只是分析这种理念，为之定性而已。又如杨先生将刘清平所说的“徇情枉法”的意思曲解为“亲亲相隐违法”，然后举例反驳说：“鲁国以及与其十分接近的邹国不可能将亲亲相隐规定为犯法”（第94、96页），这同样是偷换论题。他竟然没有想到，刘清平所说的“枉法”是讲违反了“杀人偿命”、“偷盗有罪”的成法，亲亲相隐只是导致违法的原因，即“徇情”。所以刘清平只是就亲亲相隐所产生的两个腐败案例而追溯其枉法的原因，并未说亲亲相隐本身就是违法。就如同说，自私自利是许多人犯罪的原因，却并没有、也不可能把自私自利规定为犯法；但“杀人”和“偷盗”在任何国家都是犯法的。再一个偷换论题的例子是，杨先生对刘清平提出一个“根本问题”：“我们为什么必须以西方法律为标准？”（第97页）他提出的第一条反驳理由却是：“我们在很长一段时间里面并没有落后于其他文明”，只是到了18、19世纪，西方改革了法律和刑律之后，中国才落后了；但“在中国这样一个广大的领域、长久的
时间之内，中华法系较为有效地发挥着自己的作用，其作用至少不输给当时世界上其他任何较大的文明，这本身就是一笔极其宝贵的财富。”（第98-99页）这些说法都并不错，但这难道是对问题的回答吗？难道过去有过作用的东西，今天就不需要参照先进而作出改革吗？且不说西方若不在18世纪改革他们的法律，是否能够比我们中国更先进，难道因为我们只是在18世纪以后才“落后”于西方的，所以我们就应当甘于从此永远“落后”下去，不必以西方先进的法律“为标准”吗？
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