摘要：商标类犯罪中“同一种商品”的认定一直以来存在认定标准不明的问题，司法实践中存在着以民事侵权标准取代刑事标准的现象。对“同一种商品”应当坚持以“客观标准”，即以分类表为重要参考，民事认定标准作为辅助参考，正确理解商标犯罪的“同一种商品”构成要件。
关键词：商标犯罪 同一种商品
近年来，我国白酒行业突飞猛进，随之而来的是假冒仿制酒类的层出不穷，尤其以茅台、五粮液等名酒商标的仿冒为仿冒重灾区。针对此类名酒的假冒仿冒商标行为的打击也加大了力度。但司法实践中针对涉商标类犯罪的打击存在规定不明适用不清的问题，尤其是对于“同一种商品”如何认定争议较大，因此本文将以S省Y市商标类犯罪案为例进行讨论。
dj在线一、问题的提出：“同一种商品”是否以商标核准使用的商品为限最新流行歌曲排行榜
（一）基本案情
陈彦妃微博飞天公司向四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液公司）定制了“贵宾级酒品”（
天空之城独奏吉他谱以下简称贵宾酒）和“四川省汶川地震重建基金爱心酒”（以下简称爱心酒）且飞天公司作为该两款酒的全国总经销商。飞天公司为提高爱心酒的销量，在明知没有五粮液公司授权的情况下，在“爱心酒”外包装上贴上“五粮液”的菱形斜标，在“贵宾酒”外包装上贴上烫金的“五粮液”文字商标。获取违法销售所得高达数百万元[1]。
五粮液商标于1991年9月19日被评为“中国驰名商标”；2002年四川省宜宾五粮液酒厂注册第1789638 号商标，核定服务项目为第35类，包含广告等项目。飞天公司在在“贵宾酒”外包装上贴上烫金的“五粮液”文字商标中的“五粮液”三个字的标识以及“爱心酒”外包装上贴上“五粮液”的菱形斜标中的“五粮液”三个字的标识和1789638号商标中的文字标识相同。五粮液公司直至2015年3月7日才注册横排列的五粮液文字商标 （注册号 13878307）核定使用商品为第33类，包含各种酒类（也就是同涉案商标的商标标识中的“五粮液”三个字完全相同的商标）。但是以上飞天公司伪造的两个标识同五粮液公司注册的第3467940号商标（该商标由上面部分“五粮液”的拼音和下面部分的“五粮液”文字组成）的文字部分相比，更为细长，3467940号商标更为矮扁。
（二）争议焦点
刑法第213条规定了假冒注册商标罪：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。可见，刑法规定了该犯罪的一个重要构成要件就是在“同一种商品”上使用。飞天公司使用“五粮液”注册商标的事实不存异议。然而，当行为人生产销售的商品与权利人注册商标核定使用的商品即使不同，但相关公众一般认为是“同一种商品”的情况下是否还可以认定其属于“同一种商品”？该案例中对于“同一种商品”的认定不同于以往刑事案例，最大的争议就在于是将飞天公司使用商标的商品与五粮液公司实际使用的商品作对比，还是与“五粮液”商标核定使用的商品范围作对比。司法解释的规定仍存在一定的模糊性。
我燃烧了翅膀你却像风一样二、案例中“同一种商品”认定存在的问题
本案特殊之处在于，不是涉案的商品是否是和正品是同一种商品，而是正品的注册商标同涉案商品不是同一种商品。飞天公司所销售的白酒确是为五粮液公司生产的。飞天公司使用“五粮液”商标的核定注册类别上有瑕疵，或者是《尼斯协定》所规定列出的有瑕疵，难以使用，又或者是前两者有部分重合或者因语句修辞表达而难以认定，而是在于五粮液公司将飞天公司使用的完全相同的第1789638号文字商标上注册的恰恰是第35类广告类而非酒类，造成了较大争议。
（一）“同一种商品”的判断标准不一
本案引起争议的最主要原因之一在于注册商标的核定使用种类是否影响罪名的构成条件。一审法院认为第1789638号商标，虽然满足同飞天公司伪造的商标完全相同，但该商标的核准注册使用的商品种类却是第35类广告类，并非属于飞天公司将伪造的商标使用的酒类。一审法院就此认定飞天公司不符合商标刑事犯罪的前提条件，判定飞天公司无罪。司法意见曾经对“同一种商品”做出解释[2]梁朝伟刘嘉玲离婚，检方也抗诉，认为飞天公司非法制造的商标标识与179638号纯文字注册商标在外观上相同，即使该注册商标核定的使用类别是广告类，但是注册使用范围不影响非法制造商标标识罪的认定，不同于假冒注册商标罪中“同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”。检方却忽略了后半句：认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。可以从判决中看出裁判者不同的主张倾向。一审法院为侧重客观说，而检察院方为侧重主观说。双方两个方向的分歧，导致案件的认定会产生两种截然不同的答案。按照法院的标准，飞天公司不符合构成犯罪条件；而按照检察院方，则可以入罪。问题就在于，是否应当认为飞天公司的涉案商品与引证商品为同一种商品。
（二）刑事犯罪与民事侵权中的认定标准衔接不到位
本案中，检方借助了民事上的同一性，认为既然“五粮液”商标在消费者看来能够认定为同一种商品，在定罪时也能采用此种逻辑。检方甚至认为“五粮液”的注册商标核定使用范围即使不同，也不影响罪名认定。商标法第五十七条规定明确了民事上的商标侵权成扩大认定的趋势并且可以由裁判者依据主观心证，只要符合民事上的高度盖然性即可。检方因此认为对于 “核定使用类别”的认定不应当要求完全一样，即限缩到两者应当完全相同。
三、“同一种商品”认定的建议
本案在二审判决中反映除了司法者温和的裁判，即为了避免繁杂的说理和现如今对于“同一种商品”应当如何规定的缺失，二审判决没有具体针对是否构成“同一种商品”进行说理，只是简短的写出“涉案商标相同，注册商标的核准使用类别不影响罪名成立”。有观点认为由于《分类表》已经对所有的商品进行了详尽分类，应以国家法定的《分类表》为标准。也有观点认为，对于同一种商品的判断，除了按照《分类表》分类以外，如果消费者实质上认为是同一种商品，就视为同一种商品。但是主观说不利于刑法严肃性、稳定性的实现。因此，认定“相同商品、服务”应当更为严格[[1]]。刑法应当保持其谦抑性，对于破坏市场秩序的犯罪要罚当其罪，具体而言，司法对于“同一种商品”应综合考虑以下因素。
（一）“同一种商品”认定应以客观标准为主，主观标准为辅
学术界对于该认定主要有三种观点，即侧重客观说、侧重主观说和折中说三种观点。客观说倚赖《分类表》；主观说侧重相关公众的一般认识；折中说则兼顾二者[[2]]。有学者赞同折中说，认为既符合法律规定，也与司法实践的中的做法一致。笔者在一般情况看来也是赞同折中说的。本案有其特殊之处需要阐明；一是飞天公司实际销售和伪造标识的是第33类白酒；二是“五粮液”商标在消费者心中已经同白酒此种商品划上了等号；三是五粮液公司注册商标的核准使用商品种类恰好不是白酒，二是第35类广告类。将此问题剖析过后问题就落在了是将飞天公司使用商标的商品与五粮液公司实际使用的商品作对比，还是与“五粮液”商标核定使用的商品范围作对比是此案的认定产生分歧的较大原因。但是在本案中，由于本案的特殊和极端的个性反而为司法倾向提供了有利参考。也就是在入罪时，为保障被告人的权益为原则，即“疑罪从无”理论，应当在客观标准与主观标准之间进行取舍，笔者认为，本案应当坚持客观标准大于主观标准。也就是说，应当严格限定范围，而不是综合判断适当调整范围，即严格限制主观标准的适用[[3]]。诚然，主观标准的加入为机械死板的客观严格限制带来了弹性，缓和了司法裁判空间，有利于在商品类别快速变化的时代为下盼着提供一定的灵活性。但是，当《区分表》同“一般消费者认知”产生冲突时，应当首先坚持
客观标准，即以分类表为主要标准。有观点认为有法官的审理案件的过程中，随着侵权时间和审理时间的推移，还有时代的变迁，注册商标的核准使用分类会发生变化，尤其从实质上来说若完全依据《区分表》会导致侵权商品和“正品”商品无法准确判断两者分类是否一致。也就是说，认定涉案商品是否类似，是具有动态性的，不能将《区分表》作为唯一依据，甚至是不能作为主要依据。比如，在轰动一时的“非诚勿扰”案中，金某在“交友服务、婚姻介绍所”服务中注册了“非诚勿扰”文字商标，而江苏电视台制作和播放的知名节目《非诚勿扰》属于在相同服务上使用相同的注册商标，因此侵犯了商标权[3]。在此案中如果严格按照《区分表》来判定，江苏电视台制作的节目确实是和金某的注册商标核准使用服务属于同一种服务，由此会导致整个裁判出现不合理的判决。因此，有学者提出区分表不能作为重要参考和唯一依据。然而，本文认为如果因此一案而摒弃区分表这一做法实属本末倒置，本案具有特殊性和典型性：第一，法院在裁判时并不是只考虑系争服务和注册服务是否属于同一种服务，就算认定为属于，并不会因为仅仅这一个构成要件就认定商标权侵权，换句话说，认定商标侵权的构成是包含其他要件和其他事实因素的。案件事实具有其复杂性，不能因为一个长久采纳的客观标准在某一特定案例中会导致不合理的裁判而否定《区分表》的重要作用；第二，此案的特殊之处在于，即使在认定商标侵权上可以得出侵
权的答案，但是金某的注册明显具有不正经竞争的嫌疑。江苏电视台制作和播放的栏目《非诚勿扰》在全国很长一段时间内都家喻户晓，具有很高的显著性和知名度。从某种意义上讲，金某的商标反而可能构成“驰名商标的反向混淆”，在此不过多赘述。综上，因为此案中为了防止错误裁判的发生而完全放弃《区分表》这一重要标准，实属本末倒置。
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