务商在作品上传时所承担的⾓⾊。本⽂将着重探讨《指令》第17条作为公法如何解决⾳乐产业与YouTube之间的“私⼈恩怨”与第⼗七条在事实层⾯上做出的要求。
⼀、⾳乐产业与YouTube之间的“私⼈恩怨”
第17条“过滤器”条款产⽣于⾳乐产业主导的“价值差”游说活动，他们认为：避风港原则是⼀个“法律漏洞”，因为它会导
致“内容共享平台”（如YouTube）与专⽤⾳乐流媒体服务平台（如“ Spotify”）为受版权法保护的⾳乐所⽀付的费⽤之间的“价值差”。这样⼀个“扭曲的”数字⾳乐市场会抑制⾳乐流媒体服务平台的收益与发展。虽然《指令》没有⼀处提到了YouTube，但是，任何关注电⼦著作权保护背后的政治经济学原理的⼈都知道，《指令》的第17条所创设的⽬的就是为了让YouTube付账。
其次，“价值差”的⼝号过于关注特定服务商（YouTube）对特定⾏业（录制的⾳乐）的影响。⼝号的提出者没有考虑到，如果没有避风港原则，普通的UGC（user-generated content，⽤户⽣产内容）很有可能根本⽆法运营。如，美国版权法每件侵权作品的允许追讨法定赔偿⾼达150,000美元, 2007年Viacom诉Y
outube案 [1]中， Viacom就主张了⾼达⼗亿余美元的赔偿。⽽除了YouTube和Facebook这样的⼤型平台, 普通的UGC服务平台根本⽆法承受⼋位数的法律赔偿以及相关成本。
为了解决这个问题，《指令》第17条使⽤了⼀个新的术语：“OCSSP，在线内容分享服务提供者”（online content-sharing service provider）来定义条款所指向的主体。第17条的引⾔亦竭尽全⼒使OCSSP的定义符合YouTube及其⼴告⽀持的、由参与驱动的业务模式。
《指令》进⼀步规定，必须根据具体情况确定提供者的OCSSP⾝份，同时要考虑到包括⽤户数量和托管⽂件数量在内的多种因素。要求逐案裁定可能为了是避免牵涉到没有造成“价值差”的不占主导地位的服务提供者。但是，具体问题具体分析也牺牲了判断服务提供者的确定性。
⼆、《指令》第⼗七条事实层⾯上做出的要求
1）许可要求
第⼗三条原始提案中的许可要求仅适⽤于不符合第14条避风港原则的⽹络服务供应商，但是，第17条指出“OCSSP实施了本指令意义上的向公众传播或向公众提供的⾏为，须根据《欧盟信息社会版权指令》第3条第1款和第2款向权利⼈取得授权。”因此，OCSSP必须获得其服务中出现的所有受版权保护的内容的许可。如果提供者不这样做，它将⾯临直接侵权的责任。
2）“尽最⼤努⼒”的要求
虽然第17条省略了对采取技术措施的法定要求，但是其对OCSSP的要求：“尽最⼤努⼒防⽌⽤户⽣产的内容中出现版权未经许可的材料”，却是事实上的过滤技术要求。
通过“尽最⼤努⼒”的要求，第17条取消了原本《欧盟电⼦商务指令》的被动式的通知-删除(notice-takedown)的模式，⽽采⽤了通知-持续义务(notice-staydown)的模式。OCSSP可以通过在收到受害著作权⼈的通知后⽴刻删除要求保护的内容来避免承担责任，但是⼀旦OCSSP收到了某特定内容的通知，它必须“在著作权⼈已经提供了相关和必要信息的情况下，尽最⼤努⼒防⽌被通知作品和其他相关主题的进⼀步上传”。即，《指令》第17条为OCSSP设置了⼀个持续性的事前预防义务，⽽不仅仅是原有的通知删除下的事后排除义务。
3）对新企业的有限救济
为了弥补许可要求和技术措施要求所导致的商业竞争损害，第17条对OCSSP设置了⼀个⾮常狭窄的例外：要符合资格，企业必须仅成⽴三年以下且年营业额不超过1000万欧元。同时，这些企业仍必须“尽最⼤的努⼒”获得著作权⼈许可。在这样的情况下，符合条件的企业仅需做到通知-删除（⽽不是通知-持续义务），以防⽌平台出现未经许可的内容。但是，如果⼀个满⾜上述条件的服务商在上年中的新增⽤户平均数超过500万/⽉，则⽴即对该服务商启动“通知-持续义务”要求。
该例外的受众范围如此狭窄，以⾄于令⼈不禁发问：三年的有限责任和较轻的义务⾜以使新的OCSSP⽴⾜吗？每⽉500万独⽴⽤户的门槛是否过低，以致很多不到三年的公司就被取消资格？作为参考，YouTube⽤了不到两年的时间便拥有
万独⽴⽤户的门槛是否过低，以致很多不到三年的公司就被取消资格？作为参考，YouTube⽤了不到两年的时间便拥有了每⽉7,000万独⽴⽤户的增长量。或许只有时间才能证明第17条所提供的⾮常有限的例外是否真的可以帮助欧盟初创企业与YouTube、Facebook等主流服务商竞争或⾓逐主导地位
4）⾔论保护条款
第17条包含了⾃由⾔论保护条款。它规定，预防措施“不得导致阻⽌提供⽤户上传的不侵犯版权和相关权利的作品和其他内容”。同时，《指令》还要求成员国保护某些特定的⼆次使⽤：“（a）引⽤，批评，评论；（b）为讽刺、戏仿或模仿⽬的⽽使⽤。”
⾃由⾔论保护条款执⾏的难度在于，鉴于当今的内容⾃动识别系统的技术局限性，这些条款在实践中将很难实施。为解决此类系统⽆法识别公共领域内容以及特定的⼆次使⽤内容，第17条要求OCSSP对认为⾃⼰内容被错误地阻⽌或删除的⽤户实施投诉和补救机制。现实中，YouTube的Content ID系统确实包含了申诉程序，但⽤户批评它花费的时间过于冗长，⽽Audible Magic（内容⾃动识别技术服务商）的服务未包含投诉和补救机制。这意味着OCSSP的合规⽬标必须通过Audible Magic新增功能或
再外包给另⼀需要付费的提供商来得以实现。但⽆论采取哪种⽅式，由于根据第17条提出的申诉需要进⾏⼈为审查，该功能的成本都可能很⾼。
三、结论
为了缩⼩“价值差”，布鲁塞尔的政策制定者通过定义⼀种受新规定约束的新型在线服务提供者来使得欧盟法律能在YouTube上得以适⽤。
注释：
数字音乐[1]Viacom International, Inc. et al v. YouTube, Inc. et al, No. 10-3270-cv (2d Cir. Apr. 5, 2012).
[2]崔国斌:《论⽹络服务商版权内容过滤义务》，载《中国法学》2017 年第 2 期，第 215-237 页。
[3]Case C-360/10, Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) v. Netlog NV. ECLI:EU:C:2012:85.
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